Président de l’Association congolaise des constitutionnalistes, passionné et enseignant de droit, J.L. Esambo a accordé une interview au Potentiel du mercredi 28 février 2007. Il a soutenu que l’article 9 de la Constitution « a été mal rédigé s’agissant du sol et du sous-sol», car la tradition constitutionnelle congolaise renseigne que, dans presque tous les textes qui ont précédé celui du 18 février 2006, le principe que le sol et le sous-sol appartiennent à l’Etat a été affirmé. S’étonnant que le nouveau constituant ait élagué ce principe, il propose de réécrire cet article.
Ce débat très passionné à la veille du référendum de décembre 2005 avait fait prospérer le slogan «bateki mboka». En réalité, cet article 9 est complet et bien rédigé. Il intègre le Droit constitutionnel, le Droit civil des biens et le Droit public international. Cet article est une avancée juridique, qui mérite d’être expliqué et explicité techniquement.
L’article 9 de la Constitution stipule que «l’Etat exerce une souveraineté permanente sur le sol, le sous-sol, les eaux et les forêts, ainsi que sur les espaces aériens, fluvial, lacustre et maritime congolais, la mer territoriale congolaise et sur le plateau continental». Depuis le référendum, jusqu’à cette interview de J.L. Esambo, la substitution du concept «propriété» par celui de «souveraineté », a soulevé une flopée de controverses, qui il faudra recadrer et rationaliser.
LE PATRIMOINE DE L’ETAT :
Le patrimoine de l’Etat contient le domaine privé et le domaine public, qui contient les biens appartenant à l’Etat mais affectés à l’usage de tous et à celui des services publics de l’Etat, non susceptibles de propriété privée et bénéficiant d’une protection spéciale de la part de l’autorité publique. Il se subdivise en domaine foncier et immobilier.
Le domaine foncier public comprend le domaine maritime, fluvial et lacustre, les voies de communications par terre et par air, le domaine public militaire, les mines. Pour plus de clarté, il faudra préciser que le domaine maritime comprend, entre autres, les rivages de la mer jusqu’à la limite des plus hautes marées. Le domaine fluvial comprend des bords des fleuves et rivières, navigables ou flottables, sur une profondeur de 10 mètres à partir de la ligne formée par le niveau le plus élevé qu’atteignent les eaux dans leur crue périodique. Le domaine lacustre, quant à lui, comprend, entre autres, le lit de tout lac et celui de tout cours d’eau navigable, flottable ou non. Les autres articulations du domaine foncier sont : les routes publiques, chemins de fer d’intérêt général ou local, les plaines d’aviation, les cimetières, les parcs nationaux….
Depuis l’Etat indépendant du Congo, la colonie s’était réservée la gestion du domaine public, tout en accordant aux particuliers sur le domaine privé des droits réels fonciers, sous la forme de concessions. Avant l’indépendance, il y avait quatre structures compétentes pour octroyer des cessions et concessions. Ces pouvoirs concédants étaient : la colonie, le Comité spécial du Katanga, le Comité National du Kivu et la Compagnie des Chemins de fer du Congo Supérieur aux Grands lacs africains.
LOI BAKAJIKA
Au 30 juin 1960, tous ces pouvoirs concédants vont disparaître, pour laisser l’Etat congolais seul gestionnaire du domaine privé. Sous la Loi-fondamentale du 19 mai 1960 jusqu’en 1964, aucune disposition juridique majeure n’a été prise dans le domaine foncier et minier. Il faudra attendre la Constitution du 1er août 1964, non pas pour y trouver une disposition claire et nette sur « la propriété de l’Etat sur le sol et le sous-sol», une loi nationale réglera souverainement le régime juridique des cessions et des concessions foncières faites avant le 30 juin 1960.
C’est sur cette base constitutionnelle, que le député Bakajika–Bantu fera proposition de la loi votée par le chambre des députés le 28 mai 1966, et promulguée par le Lieutenant-général Mobutu, sous forme d’ordonnance-loi du 7 juin 1966. Ce texte avait trois articles dont le premier stipulait : « la RDC reprend la pleine et libre disposition de tous ses droits fonciers, forestiers et miniers concédés ou cédés avant le 30 juin 1960, en propriété ou en participation à des tiers, personnes morales ou physiques ». Le 2e article précisait que « la RDC procédera souverainement à la répartition des droits d’exploitation ou des gestions de ses ressources naturelles, forestières et minières». Ainsi, ce qu’on a appelé couramment «loi Bakajika» n’avait jamais dit que, « le sol et le sous-sol congolais appartiennent à l’Etat». Même, la Constitution du 24 juin 1967, dans sa version originale, ne contenait pas cette disposition.
La Loi Bakajika n’avait aucune prétention de modifier la nature des droits de l’Etat sur le sol ou le sous-sol. Elle partait simplement du constat que plusieurs détenteurs de certificats d’enregistrement sur les cessions et concessions abusaient de leurs propréités au détriment de l’Etat ; pire plusieurs européens ayant fui le pays depuis l’indépendance avaient abandonné leurs plantations. Face aux énormes besoins du pays en argent, cette ordonnance-loi annulait tout simplement les cessions et concessions octroyées avant le 30 juin 1960. Pour réintroduire de nouvelles demandes, les anciens bénéficiaires devaient payer des frais devant renflouer les caisses du trésor public. La mauvaise application de cette loi, par un personne non outillée, conduira à son abrogation par la loi nº 71/009 du 31 décembre 1971.
DROIT DE L’ETAT
Cette fameuse expression « le sol et le sous-sol appartiennent à l’Etat» apparaît, pour la première fois depuis 1960, dans la loi nº 71/008 du 31 décembre 1971 portant révision de la Constitution du 24 juin 1967. Cette loi 71/008 du 31 décembre 1971 insérait dans la constitution du 24 juin a967 un article 14 bis : «le sol et le sous-sol zaïrois, ainsi que leurs produits naturels appartiennent à l’Etat ». Cette formulation sera reprise par toutes les constitutions : l’article 3 de l’Acte Constitutionnel de la Transition «Le sol et le sous-sol appartiennent à l’Etat. Les conditions de leur concession sont fixées par la loi » ; qui doit protéger les intérêts des populations locales». En complément de la loi du 31 décembre 1971, la révolution radicale dans le rapport entre l’Etat et le sol est venue avec la loi du 20 juillet 1973 : «loi dite foncière» dont l’article 53 décrétait que «le sol est la propriété exclusive, inaliénable et imprescriptible de l’Etat».
A propos de la disposition constitutionnelle portant que « le sol et le sous-sol appartiennent à l’Etat », plusieurs chercheurs juristes parmi lesquels nous-mêmes, l’avions souvent fustigé pour sa pauvreté, ses lacunes et son manque de prise en compte de la complexité du patrimoine foncier de l’Etat, qui ne se limite pas qu’au sol et au sous-sol. Le concept «propriété» n’est pas approprié juridiquement, pour qualifier le droit que l’Etat possède sur son domaine foncier. La «propriété» ne rend pas compte de la réalité juridique, quand l’on aborde par exemple l’espace aérien, la mer territoriale, le plateau continental. Ici, on ne parle plus juridiquement de «propriété» mais de «souveraineté».
SOUVERAINETE
La formulation de l’article 9 de la Constitution est plus complète, elle prend en compte, et restitue tous les contours du domaine public de l’Etat ; le sol, le sous-sol, les eaux, les forêts, les espaces aérien, fluvial, lacustre, maritime, la mer territoriale, le plateau continental.
De ce fait, la matière du droit de l’Etat sort du secteur étroit du droit privé, pour rencontrer les prérogatives de puissance publique. En effet, en droit public international, l’Etat se caractérise par trois éléments constitutifs : le territoire, la population et le gouvernement. On y ajoute un autre élément décisif, qui va différencier l’Etat des autres collectivités publiques : c’est la souveraineté, appelée aussi le «pouvoir suprême» ou la « summa potestas». On l’appelle en Droit constitutionnel interne «l’autorité politique absolue ».
Le concept ‘’ souveraineté se démarque de l’ «Indépendance» car l’indépendance s’analyse comme la non-dépendance d’un autre pouvoir dans les relations extérieures. La souveraineté, quant à elle, s’entend de la pleine liberté de décision et d’action de l’Etat, concernant ses affaires domestiques. Selon le professeur Lunda-Bululu, «parce que souveraine, une collectivité étatique peut agir discrétionnairement, mais en conformité avec le droit international ». Plus prolixe, Gicquel trouve que : « la souveraineté de l’Etat constitue aujourd’hui le critère juridique de l’Etat puisqu’ aucune autre collectivité, sujet de droit international » n’en est titulaire. Ainsi l’Etat a un certain nombre d’attributs : « Droits de législation et de réglementation, justice, de police, de battre la monnaie, la législation de lever et s’entretenir une armée… Ainsi, ce qui caractérise l’Etat, c’est l’exercice solitaire de ces droits dits de puissance publique»
Plus techniquement, le concept « propriété» s’avère inapproprié, quand on envisage par exemple les notions de mer territoriale, ou de plateau continental. Ici, c’est le concept « souveraineté» qui est usité par le droit public international. Ainsi, au terme de l’article 2 alinéa 1 de la Convention sur le Droit de la mer, il est dit que : « la souveraineté de l’Etat côtier s’étend, au-delà de son territoire et de ses eaux intérieures, et, dans le cas d’un Etat archipel, de ses eaux in intérieures, et, dans le cas d’un Etat archipel, de ses eaux archipélagiques, à une zone de mer adjacente désignée sous le nom de mer territorial» Parlant de plateau continental, l’article 77 de la convention sur le droit de la mer dit , en son premier alinéa que : « l’Etat côtier exerce des droits souverains sur les plateau continental aux fins de son exploration et de l’exploitation de ses ressources naturelles »
Contenant l’espace aérien, l’article 1er de la Convention de Chicago du 7 décembre 1944 dispose que « les Etats contractants reconnaissent que chaque Etat a la souveraineté complète et exclusive sur l’espace aérien au dessus de son territoire ».
Ainsi qu’il vient d’être démontré, la formulation actuelle de l’article 9 de la Constitution du 18 février 2006 est plus exhaustive, et plus explicite dans le prise en compte de tous les compartiments du domaine public foncier, lacustre, fluvial, aérien et maritime. En outre, mieux que la notion privatiste de «propriété», le concept «souveraineté» recadre parfaitement l’étendue et la nature des prérogatives de l’Etat sur tout son domaine public naturel.
In fine, l’article 9 de la Constitution du 18 février 2006 marque une avancée et une innovation remarquable. Cette disposition constitutionnelle constitue un harmonieux point d’intersection multidisciplinaire entre le Droit constitutionnel, le Droit civil des biens et le Droit public International de «propriété».
